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手を出してよかった経済法百選
昨日から、経済法(独占禁止法)の強化期間実施中!

3日で終わらせる予定だったが、どうやらムリ。

1つ前の記事で紹介した
「経済法判例・審決百選」舟田 正之 (編集), 金井 貴嗣 (編集), 泉水 文雄 (編集)
という雑誌(ムック)がなかなか手ごわい。

この本↓



ただ、やって良かった。
「こんなもんでいいかな~?」「細かく考えるとどうなるんだろ?」「この定義の理由は?」「どの条文を使うべきか?」「何を考慮すべきか?」
という基本的ではあるが、なかなか大事なことについての私の疑問にコトゴトク答えてくれます。
解説がむちゃくちゃイイ気がする。

試験でそれ以上のことが聞かれたときはムシッ!

読もうと思ってる記事(判例)は合計94個。
昨日今日で45個。
この強化期間にはほかにもやりたいことがあるんで、やっぱりあと2日はかかりそう。

強化期間は4日に延長します。

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先週の勉強記録
先週の勉強記録は、

55時間以上

先週末に夜中までパソコン使ってやってたり、ガチャガチャしてたんで、正確な時間が分からず。

ま、ヨシとしよう。

明日から独占禁止法強化期間。

明日本屋で、



この本買って勉強します。

これは、独禁法審決・判例百選(第六版)の続編。
新司法試験の科目名に合わせて、タイトルも「経済法判例・審決百選」に変更。
これ読んで、自分の頭がすんなり理解してくれるといいな~(他人事w)

【論証っていうかメモというか】民法8(要件事実)
民法8(要件事実)

*代物弁済(マニュアル上P403、潮見債権P301~)
・代物弁済の法的性格
A 諾成契約説
 代物弁済は、当事者の合意のみによって成立するが、これによる代物交付義務の履行の完了時に初めて債務消滅の効果が生じるものである。

(難点)
 代物弁済契約後であっても、債務者は代物ではなく本来の弁済ができるとする判例をうまく説明できない。(下記(記事一番下)の判例はうまく説明できるが)

←諾成契約としての代物弁済契約が成立しても、代物の交付が完了しない間は、もとの債務は消滅しない。更改のように本来の債務に代物交付義務が代わるのではない。
  ↓
・代物弁済契約が成立した後に本来の債権が弁済その他の事由によって消滅した場合には、もはや代物給付により消滅させる対象となる債権が存在しなくなったのだから、代物弁済契約は履行不能となる。上記判例によれば、代物弁済の効力は失われるとされる。
・代物弁済契約の有因性
 判例によると、債権を発生させた契約が解除された場合には、解除に関する直接効果説(遡及的構成)に立てば、債権は遡及的に消滅するから、それまでにされた代物弁済契約による目的物所有権移転の効果も、遡って失われる。
 目的物所有権移転は代物弁済契約を原因とするものだから、所有権移転の効果が遡及的に消滅すると言えるためには、原因契約とともに代物弁済契約も遡及的に消滅したといえるのでなければならない。つまり、判例は、代物弁済契約を原因契約たる債権契約に対する物権契約のように捉え、代物弁済の目的となった債権を発生させる原因契約(債権契約)が遡及的に消滅したときには代物弁済契約も遡及的に消滅するということ、つまり、代物弁済契約の有因性を認めたものといえる。

B 要物契約説
 目的物の財産権移転行為が完了して初めて代物弁済契約が成立する
・他の給付を約諾した場合は更改で、他の旧をなしたるときは代物弁済であると説明する。
(難点)
代物弁済による所有権移転の効果は、原則として当事者間の代物弁済契約の意思表示によって生じるとする判例をうまく説明できない

*代物弁済において、本来の給付に代わる給付については、本来の給付と同価値である必要はない。
 ただし、本来の給付に比べて、新たな給付の価値が著しく超過するときには、それが債務者の窮迫・軽率・無経験に乗じた暴利行為に当たるならば(客観と相手方の主観を考慮するということかと)、代物弁済契約が公序良俗違反により向こう(90条)とされうる(裁判例:京都地判S58.1.28)

Aの諾成契約説を前提に
 ↓
)債務の消滅原因として
①債務の弁済に代えて動産の所有権を移転するとの合意がされたこと
②債務者が①の当時、その動産を所有していたこと
③①の合意に基づきその動産の引渡しがされたこと

・代物弁済による債務消滅の効果が発生するためには、動産の所有権が移転したことが必要なので、②が必要
・債務の消滅原因として代物弁済を主張する場合には、本来の給付と異なる給付の完了として対抗要件の具備まで主張立証しなければならない(判例)から、③が必要
・諾成契約と解する見解からは①だけが契約の成立要件であって、異なる給付は①の合意の履行としてなされることになる
(要物契約と解する見解からは、③はけ約の履行としてなされるものではない)

)所有権喪失の抗弁として
①債務の弁済に代えて動産の所有権を移転するとの合意がされたこと
(②債務者が①の当時、その動産を所有していたこと)←請求原因で主張されている

・諾成契約と解する見解では、)の③を主張立証する必要はない。(要物契約と解する見解からは③も主張立証することが必要)
・【判例】
 代物弁済による所有権移転の効果は、当事者間の代物弁済契約の意思表示によって生じる
 ・諾成契約とする見解からは当然。
 (要物契約とする見解からは、判例の事案は無名契約としての諾成的代物弁済契約であったと説明。)
・所有権喪失の抗弁として代物弁済を主張する場合には、代物弁済当時原告が動産を所有していたことは、請求原因で主張されているから、②を改めて主張立証する必要はない。

自転車日和
今日はまさに自転車日和!
東京の天気は快晴でした☆

今日は、とある実務家の方に答案を見て頂くことになり、ゼミの日程をずらしてもらって、その方のところへ!

途中、皇居周辺の道を通ったのですが、そこは日曜日にはチャリンコライダーのために、「歩行者天国」ならぬ「自転車天国」として道路を開放しています。

今日は天気が良いこともあり、大勢のチャリら―が。
家族、カップル、本気のチャリンコライダーまで!

DVC00026.jpg


自分は大きめのリュックを背負い、一人でペダルを踏んでました。

孤独だったですが、なかなか気持ちよく走れましたわ☆

答案添削の方は、「ここはもっと踏み込んで!」「理由を一言!」「付け足すとしたら何?」など、耳が痛くも、良い指摘を頂きました。
最後に一言。
「受からないとブッと飛ばす。」
口調が「!」って感じじゃなく、「。」で終わる感じだったんで、威嚇力抜群!
殴られても良いから、受かりたいですわ(笑)


明日は仲間に迷惑をかけて、日程をずらしてもらったゼミ。
9月から続くゼミも残るところあと2回。
名残おしくもありますが、最後にもう1回気合を入れて、良いシメを迎えたいと思います!

弱点強化期間は1日ずれ、明後日からとなります。
残り少ないですが、がんばってこ~!




テーマ:ひとりごと
ジャンル:日記

ヒアリング
最近、勉強関係の記事ばっか。。。

平成21年新司法試験考査委員(刑事系科目)に対するヒアリングの概要
http://www.moj.go.jp/shingi1/shingi01800007.html


がでました!

これは、新司法試験の採点者が受験生へダメ出しをするもの。
ぼくら受験生はこういうのを読んで、次の試験の答案に反映させられるよう検討します。

例年はもうちょい早く出ていた気が。
こんな直前に出すと、気付かない人も多いのではないだろうか。。。

全国模試の結果!
辰巳法律研究所の全国模試の結果が返ってきました。

判定が、
上位20%=A ~40%=B ~60%=C ~80%=D ~100%=E
ってな感じで出るんです。

総合結果は、

B。

択一、論文ともにBでした。
まぁこんなもんでしょう。

論文の中身は、行政法が良くて、民事、刑事はふつ~。憲法が悪くて、経済法が笑える点数w

憲法については、審査基準を立てない派なんで(そんな派があるのか知りませんが・・・)、点数が付かないのは致し方ない。

経済法(独占禁止法)については怠けすぎた・・・
ま、想定の範囲内。ギリ。
もともと、次の月曜日から3日間を経済法強化期間にする予定でした。
この結果で尻に火が付いたんで、ガゼンやる気が出て参りました!


ちなみに本日、新司法試験の受験票が届きました。
受験会場はTOC有明。
きれいだという噂を聞いたんで楽しみです。

ちゃんと申し込みできてて良かった☆

先週の勉強記録
先週の勉強時間は

45~50時間くらい?

先週はパソコンでかたかた最終チェック用のまとめを作ったりで時間がよ~分からなくなってしまいました。

読みたかった論文も読めたんで、内容的には良かった!(と思いこんでます。。。)

読んだ論文の一つは、高橋和之「違憲審査方法に関する学説・判例の動向」(法曹時報12月号)というもの。
これは、タイトルは厳かなものでありながら、試験上も役立ちうるものである気がする。
直前期に読まなくても良い気もするが。

ほかにも、刑訴の伝聞証拠だったり、自白だったりについて書いてある物などをちらほらと。
こっちの方が即効性はあるかな。


そうそう、今日の勉強のシメとして、旧司法試験の択一の刑法を解いてみました。
20問を1時間10分で解かなきゃいけないんですが、ふつーにやってたら2時間ほどかかりました。。。
正答率はそこそこだったのですが、今回の倍のスピードではとても処理できる気がしません。。。

旧試で択一通る人ってすごいな~って思った春の夜でした。

裁判所へ!
こないだ東京地方裁判所へ行ってきました!

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別に悪いことをやったわけでもなく、誰かに会うためでもなく。

100408_113700.jpg


用事としては、裁判所事務官という裁判所職員さんになるための試験の募集要項をもらいに行くため。
(締め切りギリギリの今日提出。あぶね~。)

いつまでも無職でいるわけに行かないんで、法律知識を活かせるこの仕事にも応募しとこうと。
ま、これも試験があるんで、やっかいなんですが。。。


そうそう。

裁判所に行ったついでに、刑事裁判を1件傍聴してきました!

事件は覚せい剤取締法違反のもの。

傍聴席はけっこう一杯。

女性同士のグループ、傍聴好き(そう)なおじさんグループやカップルなど。

裁判員制度で関心が高まってるのだろうか??


自分の勉強を兼ねて、公判が始まる前に、ちょこっと冒頭手続を教科書で確認して、傍聴に臨みました。

おお!教科書通りだ!(当たり前。)

なんて思っていると、

「裁判長!」と弁護人。

「公訴事実記載の覚せい剤の使用方法について、明確にするように、検察官に求めます」とのこと。

実にこれ、興奮することでした!

といいますのも、

実はこれ、司法試験でも聞かれうるような「訴因の特定」という大事な論点なのです。

刑事裁判において、検察官は、被告人がいつ、どこで、どのような態様で、犯罪を行ったかを起訴状に記載する必要があるんです。

しかも、その記載は、できる限り具体的に特定することを求められるんです(刑事訴訟法256条3項)。
なぜなら、そうしないと、裁判所がどの点について審理していいか決められないですし、被告人もどの点を争えばいいかわからないからです。

ほんで、覚せい剤事犯というのは、通常、コソコソやるもんなんで、特定が難しいんで、起訴状の記載があいまいになってしまうものなんです。

今回傍聴した事件でも「○月○日から△月△日の間に、○○周辺で、△△か□□の方法をもって、覚せい剤を摂取し、覚せい剤を使用した」

というように、日時・場所・使用方法があいまいだったんです。

机の上でしか知らない話が今、目の前で問題になってる~!!
と傍聴席で興奮を内に秘めつつ、行方を見守ります。

ですが、、、

裁判長「ん~。。。検察官いかがですか?」

検察官「特に明らかにする予定はありません。」

裁判長「私も必要だとは思いません」

という感じで、あっさり終了。。。

もし問題で出されたら、必死で何枚か文章を書き連ねないとならないのに、実際の現場ではあっさり片付けられてしまいました。

ま、こんなもんなんでしょうな。

ですが、日々の勉強が実際の裁判につながっていることを再認識。
貴重な場に遭遇できました。


ちなみに興奮している様子だったのは、多くの傍聴人の中でわたくし一人だけだったっぽい。。。

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【論証っていうかメモというか】刑事訴訟法6
刑事訴訟法6

*約束による自白
 捜査機関が約束を呈示した場合は、それを信頼して虚偽の自白を誘発するおそれがある状況があるといえ、任意性は認められない。
 ・チェック要素
 ①約束の内容
 ②主体(権限がある人か?)
 ③因果関係(約束と自白の)
 →これらを総合して、虚偽自白を誘発するような類型にあったといえるかを判断する。

*訴因変更の可否
 訴因変更は「公訴事実の同一性」を害しない限度においてすることができる(312Ⅰ)。訴因変更は1回の訴訟手続で解決するという当事者の利益に鑑みて認められるものであるから、「公訴事実の同一性」の有無は、当事者の利益を考慮して訴訟上の合目的性の見地から、旧訴因と新訴因の基本的事実が共通か否かによって判断すべきである。

・基本的事実の共通性について、具体的には、①日時の同一、②場所的関係の近接性、③犯行の方法・態様、④被害結果を見る(被害客体が同じというのが一番の判断要素)。
 
・基本的事実が同一であって、かつ、非両立であれば、公訴事実は同じ。
基本的事実関係が同一である場合は非両立。ただし、非両立であっても基本的事実が同一であるとは限らない(例:業務上過失致死罪と犯人隠避→訴因変更はできない)。
→非両立というのは判断方法であって基準ではない。

・公訴事実の同一性(広義)=公訴事実の単一性(実体法上一罪にあること)+公訴事実の同一性(狭義)
 →単一性が認められる場合には、公訴事実の同一性は、当然に認められる。
  ・罪数上一罪で処理されるのであれば、1回の手続で処理されるべき。

 注)窃盗幇助→窃盗の共同正犯 OK
   窃盗の共同正犯→盗品譲受け OK
   では、窃盗幇助→盗品譲受けは??
  ⇒この関係は併合罪。訴因変更不可。追起訴して併合(313条)すべき。
   「窃盗幇助→窃盗の共同正犯→盗品譲受け」という場合のように、窃盗の共同正犯を媒介させることによって形式的には「公訴事実の同一性」が認められることとなるときでも、訴因変更をなし崩し的に認めるべきでない。
  ⇒一事不再理効も認めるべきでない
  (反対説あり)
  形式的にでも「公訴事実の同一性」が認められる以上、訴因変更に制約はない。

*訴因変更の許否
  裁判所は、公訴事実が同一である限り、訴因変更を「許さなければならない」(312Ⅰ)。ただし、権利濫用(規則1Ⅱ)として許されないことも(通常は312Ⅳの公判手続の停止で足りる)。

*一事不再理効
  一事不再理効は、公訴事実の同一性(312条1項)の範囲で認められる。なぜなら、一事不再理効の趣旨は二重の危険の防止(憲法39条)にあり、検察官は公訴事実の範囲内で訴因変更ができるので、この範囲で危険にさらされていたといえるからである。

・判例百選99
  前訴―単純窃盗
  後訴―計22件の単純窃盗
   ↑
  これらは全体としてみると、常習特殊窃盗といえた。
  後訴については、前訴確定判決の一事不再理効が及び、免訴判決(337①)が下されることにならないか?

 判例は、各訴因を見ると常習性の発露が認められないため、両訴因は公訴事実の単一性を欠くとして、前訴確定判決の一事不再理効が後訴に及ばないとする。
 しかし、被告人は、前訴において、訴因変更により常習窃盗について実体審理を受ける危険にさらされていた(軽くでもあてはめるべき?)。また、免訴事由の有無の判定は裁判所の責務であるから、その判定が訴因外の事実にまで広がることがあるとしても、後訴裁判所が必要な限りで常習性の有無の点に審理を及ぼすことはできると解すべき。
 したがって、後訴裁判所からみて、後訴の訴因が前訴において一括して処理すべきであったかについて、後訴の時点において、両訴因を全体として観察したうえで判定すべき。

 ・判例
  前訴―単純窃盗、後訴―常習累犯窃盗のときは、一つの常習累犯窃盗を構成する関係にあると判断して、後訴については免訴すべきであるとした。

【論証っていうかメモというか】刑事訴訟法5
刑事訴訟法5

*強制処分→任意捜査の限界
捜査において、強制手段を用いることは、法律の根拠規定がある場合に許される(197条1項但書)
  ↓
「強制の処分」とは、①個人の意思を制圧し、②身体、住居、財産等の重要な権利を侵害する処分をいう
  ↓
あてはめ
 ・①「意思の制圧」とは、「推定的意思に反して」、「対象者の意思を尊重せずに」ということ
・意思の制圧には、相手方が気付かないこともある(ex写真撮影、盗聴など)
  ↓
「強制の処分」にあたらない場合であっても、何らかの法益を侵害するおそれがある。
 そこで、「強制の処分」にあたらない場合であっても、常に許容されるのではなく、当該処分の①必要性、②緊急性と、③それらを考慮して具体的状況のもとで社会的相当性が認められる限度において許容される。

*おとり捜査
 おとり捜査とは、捜査機関又はその依頼を受けた犯罪協力者が、その身分や意図を相手方に秘して犯罪を実行するように働き掛け、相手方がこれに応じて犯罪の実行に出たところで現行犯逮捕等により検挙する捜査手法のこと
  ↓
<将来犯罪の捜査>
 おとり捜査はこれから行われる犯罪の検挙を見込んだものであるが、犯罪が発生する相当高度の蓋然性が認められる場合には、これを行うことができないとする理由もなく、刑訴法の「捜査」にあたる。
  ↓
<強制処分にあたるか>
 あたるとすれば、法律の規定がないことから、強制処分法定主義(197条1項但書)に反し違法となることから問題となる。
 強制処分とは、①個人の意思を制圧し、②重要な権利・利益を侵害するものを指すところ、①その実施が対象者の意思に反しているとしても、②そもそも犯罪の実行にあたって捜査機関の干渉を受けない権利は保護に値しないことから、強制処分にあたらない
  ↓
<任意処分の限界>
 そうだとしても、このようなおとり捜査は、国家が犯罪を創り出し、その結果として対象者を介して、第三者の法益を侵害するおそれがある。
 そこで、強制処分にあたらない任意処分であっても
 ①必要性、緊急性を考慮し、③侵害される第三者との法益の性質・法益侵害の程度と衡量して、社会的相当と認められる場合には許容されると考える。
・直接の被疑者がいないことは重要視される(相当性)


*再逮捕・再勾留
同一被疑事実よる再度の逮捕・勾留は原則として許されない(一罪一逮捕一勾留の原則)。
なぜなら、刑訴法203条以下で逮捕・拘留による身柄拘束期間について厳格な制限を設けている趣旨に反することとなり、ひいては被疑者の人権侵害につながるからである。
 しかし、再逮捕・再勾留を一切許さないとすることは、捜査の流動性や事案の軽重等を考えると妥当でない。①再逮捕については、刑訴法199条3項は許されうることを前提としていることが明らかであり、また、②刑訴法の規定には再勾留を禁止する規定はなく、また、逮捕と勾留は密接不可分の関係にあることからすると、例外的に同一被疑事実について再度の勾留をすることも許していると解される。
 具体的には、捜査の必要性と、被疑者の人権保障との調和という観点から、事案の軽重、先行する身柄拘束の程度・適法性、身柄釈放の理由、事情変更の内容(重要な証拠の発見、逃亡罪障隠滅のおそれの新たな発生等)、捜査官の意図等を総合的に考慮して、①社会通念上捜査機関に捜査を断念させるべきではないと考えられ、また、②身柄拘束の不当な蒸し返しでないと認められる場合に許されると解される。
・許される場合
①新たな証拠が発見され、それを加味すると逃亡・罪証隠滅の可能性が高まった場合
 ②前身柄拘束の実体が、時間的に短く、程度としても軽い場合

*先行する逮捕に重大な違法がある場合に勾留請求を却下すべき理由
①逮捕の時点では抗告が不可能なので、勾留請求の際に逮捕の違法性も審査すべきである
②違法な逮捕がなされた場合、被疑者を釈放すべきである
③裁判官には違法な逮捕を前提とする勾留請求を却下することで違法逮捕を抑制するという政策的な必要性があるから。

*一罪一逮捕一勾留と事件単位の原則
・両者の発想の根本は同じ
 →逮捕勾留について考えるときは、一つ一つの被疑事実が対象になっているということ
    ↓
 事件単位の原則は、「だからその外にあるB事実を直接は考慮するな」ということ
 一罪一勾留というのは、A事実で勾留するというときに、Aの一部を取り出して、A1、A2、A3というように中身を何回にも分けるなということ。(実際に問題になるのは常習の犯罪)

先週の勉強記録
先週の勉強時間は

55時間

目標達成!

気付けば残り30日!!

一科目4日無いことに。。。

ま、やるしかね~

それはそーと朝方になってきた気がする。

まだ、遅く寝る日もありますが。

【論証っていうかメモというか】刑法4
(刑法4)

*因果関係の錯誤
因果関係は構成要件要素であることから、その認識は故意の対象であると解される。しかし、因果関係の錯誤においては、実行行為と結果との相当因果関係が肯定される場合には、客観的に相当因果関係があり主観的にも相当な因果関係を認識している以上、認識事実と実現事実は構成要件的に符合するため、故意は阻却されないと解する。なぜなら、このことを認識・予見していたにも関わらず反対動機を形成しなかったことについての責任非難を免れることはできないからである。

*不作為による幇助
 すべき作為を怠ることによって、正犯の実行行為を容易にすることは可能であるため、不作為も「幇助」(62条1項)行為と評価することができる。もっとも、あらゆる不作為の幇助を認めてしまうと刑法の謙抑性の見地から妥当でない。したがって、作為の幇助と同視できる場合にのみ、処罰が肯定される。そして、作為の幇助と同視できるといえるためには、①作為義務、②作為可能性、③因果性(正犯行為を容易にする関係)が必要だと解する。
①作為義務(結果発生を防止する義務)
   作為義務が認められるためには、①自分しか犯罪を阻止できる者がいなかったということと②被害法益に対する社会継続的な保護関係が必要と解する。

・不作為による幇助の因果関係は、結果発生を困難にした可能性(=不作為により犯行を容易にした)という関係があれば足りる

*共犯の罪数
・教唆、幇助の罪数
 教唆・幇助罪の個数は正犯により実行された犯罪の個数に従うが、教唆・幇助行為が1つの行為でなされた場合には観念的競合となる。
・共同正犯の罪数
 数人が共同して罪数の法益侵害を発生させた場合には、複数の共同正犯が成立して併合罪となる。しかし、共謀のみ関与したなどのため、共同正犯行為が1個と認められる場合には、複数の共同正犯の観念的競合が成立する。

*共謀共同正犯
 実行行為を分担せず謀議に関与したに過ぎない者についても共同正犯(60条)が成立するか。共謀共同正犯の肯否が問題となる。
 共同正犯の処罰根拠は、構成要件該当事実を共同惹起したことにある。そのため、たとえ実行行為の分担がない場合でも、その者が、構成要件該当事実の惹起について、実行者と同程度の重要な因果的寄与を行い、構成要件該当事実を実質的に共同惹起したと評価できる場合には、「正犯」(60条、共謀共同正犯)となると解する。



*窃盗罪の保護法益
 窃盗罪が「他人」の財物を客体とするものであるから、窃盗罪の保護法益は本権である。ただし、権原の裏付けのない占有であっても、合理的理由のある占有については保護すべきである。なぜなら、不法占有者の占有は保護に値しない一方、本権がない者の占有でも合理的理由のあるものについては保護すべきだからである。

*犯人と被害者との親族関係についての錯誤
親族間の特例による窃盗犯の処罰阻却は、「法律は家庭に入らず」との観点から、親族間の相盗行為は家庭内の自律的解決に委ねるべきとの政策的判断に基づくものである。すなわち、244条は一身的処罰阻却事由というべきである。そのため、親族関係の存否は一身的処罰阻却事由であり、故意の対象ではない。

*被害者の下へ運搬した場合の盗品関与罪の成否
盗品関与罪の保護法益の保護法益は財産犯罪の被害者が、被害財物に対して有する追求権と解する。そのため、被害者のためではなく、窃盗犯人の利益のために、被害者の下へ運搬する場合には、被害者の追求権の正常な行使を妨げたとして、盗品運搬罪が成立すると解する。

*相当対価での給付と詐欺(法学教室NO318P42)
 詐欺罪も財産犯である以上、損害が生じることも要件となる。
 被害者の真意には反していたかもしれないが、
①物それ自体としては必要なものを買った、あるいは打って本来得るべきお金を得たに過ぎなかった
⇒不成立(ex、必要・有効な薬を購入)
 ∵必要なものを相当対価で買ったならば、損害を観念できない
②必要もないものを買わされ、無用な出費を強いられた
⇒成立(ex、電気アンマ器)
 ∵詐欺罪においては、被詐欺者が当該取引において獲得しようとしたものと給付したものとを比較して、被害者が獲得しようとして失敗したものが、経済的に評価して損害といいうる場合に、財産上の損害が認められる

【論証っていうかメモというか】刑法3
(刑法3)ページ幅の関係で、文字や矢印がずれているが、メモということなんで気にしません(汗)

*遺棄罪
◇判例
 ・保護法益は、生命及び身体に対する抽象的危険犯
 ∵遺棄罪の規定が傷害罪・過失傷害罪の後に置かれている
  219条は傷害の結果発生の場合も刑を加重している
  法定刑が傷害罪よりも相当軽い

  抽象的危険犯であるのは、文言上危険の発生が明記されていないから。

 ・客体(218条の場合も217条と同様、「扶助を必要とする」との要件が付されていると理解すべき)
 「扶助を必要とする」の意義
  他人の扶持助力がなければ自ら日常の生活を営むべき動作をできないこと

 ・遺棄の概念
  217条の「遺棄」-移置のみ(要扶助者の場所的移転を伴う場合(作為犯))
  218条の「遺棄」-移置、置き去り(要扶助者の場所的移転を伴わない場合(不真正不作為犯))
       「不保護」-場所的離隔によらずに要扶助者を保護しないこと(真正不作為犯)

場所的離隔→あり→遺棄→要扶助者の場所的移動→あり→移置(狭義の遺棄)⇒217、218
                       なし→置去り(広義の遺棄)⇒218
     →なし→不保護⇒218 
                         置去り=不真正不作為形態
                           ↓
                      処罰のためには作為義務が必要であり、
                      作為義務である「保護責任」を要件とする保護責任者遺棄罪おいてのみ可罰的

  置き去りの場合は、不真正不作為犯なので作為義務が必要。作為義務=保護責任(218条)と解する。

【批判】
  「遺棄」という文言を217と218で異なった内容と理解すべきではない
  作為義務と保護責任は異なるものである

◇山口
 ・保護法益は、生命に対する抽象的危険犯
 ∵218条は、遺棄と共に「生存に必要な保護をしなかった」ことも処罰している
  身体に対する危険をも対象に含めると処罰範囲が拡大しすぎる
  法定刑の低さは法益侵害よりもその危険を軽く評価していると考えられる

  抽象的危険犯であるのは、文言上危険の発生が明記されていないから。

 ・客体(218条の場合も217条と同様、「扶助を必要とする」との要件が付されていると理解すべき)
 「扶助を必要とする」の意義
  他人の扶助がなければ生命に対する危険から身を守ることができないこと

 ・遺棄の概念
  217条の「遺棄」、218条の「遺棄」ともに、場所的離隔を作出する作為及び不作為
  218条の「不保護」とは、場所的離隔を作出しない不作為

場所的離隔→あり→遺棄(作為、不作為の両方を含む)⇒217、218
     →なし→不保護⇒218

   ↓
  不作為による遺棄の根拠となる作為義務と保護責任とは区別されることに。
   ↓
  不真正不作為犯を処罰するための要件としては、作為義務及び排他的支配が必要であると解される。しかし、作為義務よりも狭い保護責任は、継続的保護関係を中心とする保護の引き受けに基づいて保護すべき義務を負う場合に限定される。

 ⇒交通事故後に被害者を一旦車内に収容し、他の場所に放置した事例については、単純遺棄(217)が成立することはあっても、保護責任者遺棄罪(218)は成立しない。
  ∵継続的保護関係がないから

*保護責任の法的性質
・責任身分
  保護責任者にはより重い責任非難が加えられるべきであるから
 
・違法身分
  要扶助者は保護責任者により依存しているから
  他者による扶助が排除されているために救助の可能性が一段と低くなるから


ほんとに残念。。。
巨人の木村拓也コーチが亡くなられたそうです。

死因は「くも膜下出血」。

実は自分も産まれたときに、「くも膜下出血」になったんだそうです。
今でも当時の輸血痕が両手の甲に残っています。
「死ぬか障害が残る確率は50%を超えます」と医師に父親は告げられたといいます。
母親は産後3・4週間は自分と会えなかったらしいです。
幸い自分の場合は、血液が脳内で固まらなかったため、助かりました。
赤ちゃんだったのが良かったのだろうか。。。

木村コーチは37歳。
若すぎます。
私は阪神ファンですが、キムタクは好きな選手の一人でした。
いつも全力プレーだったし、観ているとこちらが元気をもらえるような。
大型選手が多い巨人の中で小柄ながらも存在感は相当大きかったと思います。
去年、現役を引退した時も「早すぎる。」と思いましたが、
今回の死は、ほんとに早すぎます。

ご冥福をお祈りいたします。

巨人・木村拓コーチ死去=試合前倒れ回復せず、37歳
http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20100407-00000026-jij-spo
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夜桜(千鳥ケ淵)
こないだの日曜日、模試の打ち上げってわけでもないんですが、ちょいと風流な時が過ごしたいということで、
千鳥ヶ淵(九段下)の夜桜を観てきました!

桜をきれいに見せるために、わざわざピンク色のライトを当てるというのにはちょいとナエましたが、それでもきれいかったです!

といっても、感性の低いわたくしは、周りの人よりは感動具合が低い模様。

きれいな景色を心から楽しめる人は、ほんと素晴らしいと思います☆
自分もそんな人になりたひ。。。

写真は携帯からなんでイマイチ。。。
 ↓
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帰りに東京駅で珍しいキオスク発見! by明治製菓
メーカー直営店のキオスクなんてあったんだ!

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チョコスクっていうらしいです。へ~へ~


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先週の勉強記録
先週の勉強時間のデータはナシです。

週の大半を使って全国模試っちゅう本番と同様の日程の模試を受けてました。

時間的には長いものでしたが、特にハードと感じることはなかったです。

これまで答練の模試を受けたり、ゼミで答案書いてた成果か?!

結果の方はまだ返却されていないんで分かりませんが、自分なりの課題発見はできたかな。

ということで、今日は早速、民事系(民法、商法、民事訴訟法)の択一と論文の復習をやりました。

知識不足で点を落としたのも頂けないのですが、それよりも、細かいところでミスがあり、詰めの甘さが目立ったことが反省点。
択一の方は時間に追われるものではありますが、それでもイージーミスがあるのは頂けない。

ということで、これを購入することに決めました。
 ↓

従来型司法試験 短答過去問詳解 単年度版〈平成21年度〉 - 単行本 (2009/8) 辰已法律研究所

旧司法試験の昨年度の択一試験問題集。
憲法、民法、刑法の問題しかありませんが、残された時間の少なさと、問題の質の良さ、データがあることを考えるとなかなか良い問題集かと。

今日、ちょこっと中身をのぞいてみたところ、旧司法試験の択一合格者の正答率・間違った選択肢ごとの率、択一不合格者のそれぞれの率も載っていたので、どの知識まで確認しておくかを確かめるのは良い気がします。

とにかく自分は買ってみます!


あともう一つは既に手に入れました。
 ↓

平成21年版重要判例解説 (ムック) 有斐閣 (2010/4/3)

これは、最新版の重要な判例をまとめた本。
友人とやっていた判例ゼミの総仕上げをします。


全国模試も終わったので、ほんとの追い込みです!
残り1カ月。
条文と判例とまとめの復習メインに、やっていこうと思います!

日記
今日は本番と同じスケジュールで催される模試の2日目を受けてきました。

問題はむずかしくはないと思いましたが、きちんと、できてないところがある自分が残念。


それはさておき、昨日、とある駅で荒俣宏(あらまたひろし)さんを発見!!

荒俣宏さんは、博学で有名。
自分の中では江の島水族館の深海魚フィギュアをプロデュースしたことで有名。
テレビにもちょいちょい出てる。

ウィキペディアによると、玉川大学、武蔵野美術大学、サイバー大学の客員教授。日本SF作家クラブ会員。世界妖怪協会会員(笑)。浅井企画所属。
とのこと。

メガネかけてなかったけど、あの風貌は間違いない。

ってか、めっちゃでかかった!!

今しらべたネット情報だと、185センチもあるらしい。

のそーっとした感じだけど、あのでかさはかなり目立ってました。

東京は有名人にほんとよく会う街だ。


あれ?
今日は違うことを書こうと思ったんだが、気付いたら荒俣さんのことで長くなってしまった。
ということで、今日はこれまで~

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